原创 2018-03-27             门洪利 俎全胜 

 

 

        1.经济间谍法

 

        《1996年经济间谍法》（The Economic Espionage Act of 1996），简称EEA,是美国历史上第一部专门规定窃取商业秘密法律责任的联邦法律，该法对于美国保护本国经济情报和商业秘密等起到了非常重要的保护作用。

        EEA的颁布实施，是美国首次把商业秘密带入了联邦法制的领域，也是首次以刑事制裁的方式来处理商业秘密案件，希望以此来遏阻国际性的商业秘密窃取行为。

        EEA对盗窃商业秘密规定了两个罪名，一是“经济间谍罪”，另一个是“盗取商业秘密罪”。“经济间谍罪”是以外国政府、外国机构或外国代理人为受益人的窃取商业秘密行为，属于刑事犯罪。“盗取商业秘密罪”是以商业秘密所有人以外的其他任何人为受益人的窃取商业秘密行为。

         “经济间谍罪”与“盗取商业秘密罪”，除了受益人不同，两罪的犯罪活动相同，包括：

        (1) 窃取、或未经授权而占有、取得、携走、或隐匿、或以诈欺、诈术或欺骗获得该等信息者；

        (2) 未经授权而拷贝、复制、笔记、描绘、摄影、下载、上载、删改、毁损、影印、重制、传输、交付、送达、邮寄、传播或转送该等信息者；

        (3) 知悉系被窃取或未经授权而被占有、取得或转换之信息，而收受、买受、或持有者；

        (4) 意图为第(1)款至第(3)款之任一犯行者；或

        (5) 与一人或多人共谋为第(1)款至第(3)款之任一犯行，而其中一人或多人为达共犯之目的已着手实施者。

 

        EEA规定，对于“经济间谍罪”，个人违法者将面临每人最高50万美元的罚款和长达15年的监禁，机构违法的罚金高达1000万美元。

        注： 2013年1月24日，美国国会对“经济间谍罪”的处罚进行了修改，增加了最高罚款额：

        如果是个人犯罪，最高罚款额从50万美元增加到500万美元；

        如果是机构犯罪，最高罚款额从1000万美元的增加到“最高1000万美金的罚金或者三倍于被盗商业秘密的价值，包括研究、设计费用以及为防止商业被盗的其它费用，二者取其大”。

 

        EEA对于“盗取商业秘密罪”规定的处罚是个人违法者处10年以下监禁（不罚款），机构违法者处最高5百万美元罚金。

        注： 2016年5月12通过的《保护商业秘密法》（DTSA）对“盗取商业秘密罪”的处罚进行了修改，从原来的“处500万美元以下罚款”修改为：“处500万美元以下或者对于权利主体而言被窃商业秘密所具备的价值的3倍，包括研究费、设计费以及其他该权利主体重新生成商业秘密所需要支出的费用,两者取其大。” 

 

        EEA还赋予法院权力可以没收个人非法取得商业秘密下所获得的利润，该条款亦同时允许美国司法部对个人发出禁止令，限制个人继续此一违法行为。

        经济间谍罪的法定刑远重于盗窃商业秘密罪的法定刑，表明美国对使外国获利或者意图使外国获利的商业秘密犯罪，实行更为严厉的刑事政策。

        EEA保护的对象是“商业秘密”，EEA规定的“商业秘密”很宽泛，各种财务、经营、科学、技术、经济或工程信息，包括样式、计划、编辑产品、程序装置、公式、设计、原型、方法、技术、工艺、流程或编码，无论它是有形或无形的，也不论其收集存贮和编辑的方法是文字形式、图表形式、照片形式、电子形式或是实物形式，只要该信息的所有人已采取了合理的保护措施，而该信息具有现实或潜在的独立经济价值，而又尚未被一般公众所知悉或公众尚不能利用合法方式进行确认、取得的，这样的信息即构成EEA界定的商业秘密。 

        EEA认为的“合理的保护措施”，包括：

         a) 对所涉及的商业秘密采取了物理防护措施；

         b) 对商业秘密的分发范围进行了限制；

         c) 对访问商业秘密的员工数量进行了限制；

         d) 告知相关员工其工作接触并使用了商业秘密，并在商业秘密资料上标注警告语；

         e) 对供应商仅提供所必须的部分商业秘密，而不是全部。

 

        EEA所具有的几个特点：

 

        1) 意图构成犯罪：

        按照EEA的规定，若某个人试图窃取商业秘密，即使末成功，也会按照经济间谍法起诉，追究其法律追究。所谓“意图”犯罪，是说仅仅是企图盗窃某种商业秘密，即便是没有盗取，已视为这种行为已经完成，可以受到法律处罚。意图窃取和已经获得商业秘密这两种人的处罚是完全一样的；

        在司法实践中，在依据EEA启动调查期间，政府无须证明实际的商业秘密被侵犯了，因为以未遂提起控诉时，只要被告认为其意图侵犯的商业秘密是存在的，被告人就要为此承担责任，而不需要证明有真实的商业秘密存在。这表明，只要行为人基于侵犯商业秘密的犯罪故意实施了相应的行为，即使客观上并不存在商业秘密或者没有实际侵犯商业秘密，也构成犯罪，以未遂犯处，且可能面临与既遂犯相同的惩罚。

 

        2) 共谋犯罪

        所谓“共谋”窃取商业秘密，是指两个以上的人合谋并企图盗窃商业秘密，而且也采取下一个步骤来进行犯罪，则可以“共谋”罪名来起诉，同样即使没有获取商业秘密，也已被视窃取商业秘密，要受到刑法处罚。

 

        3)具有域外效力

        EEA可以让美联邦政府有权力对境外的行为加以管制。也就是说，在特定的条件下，美国政府可以管制某些人在境外的商业活动，换言之，就算有一个人他一辈子都未曾进入美国国境内，他也有可能因EEA在刑事上被起诉，而且是秘密起诉。

        这种域外效力的规定，使得美国政府能够介入一般的企业商业秘密纠纷，以此来更全面地保护美国本国的经济利益。例如：2014年5月，美国司法部依据EEA的域外效力条款规定，以经济间谍罪起诉中国5名“61398部队”军官，指控他们通过网络窃取美国公司的商业秘密商业秘密，这是美国政府首次公开控告外国政府公务人员针对美国公司实施网络黑客犯罪。

 

        4)可以进行诱捕

         美国政府部门按照EEA进行犯罪调查时，可以按照美国的法律规定进行诱捕，利用线人或企业提供虚假的商业秘密信息，诱使犯罪嫌疑人实施犯罪活动。由于美国企业在FBI进行诱捕行动时，他们不需要提供真正的商业秘密，这样诱捕不会损害商业界的利益，可以使美国企业在商业秘密尚未被盗用之前即有机会采取法律行动，更有机会通过政府来打击自己的竞争对手，因此美国政府可以轻易地要求商业界协助实施《经济间谍法》执法，另一方面，这也给美国公司利用美国政府的力量来介入私人公司纠纷的处理或竞争提供了机会。

        例如：2015年5月，美执法机构以“开会”为名，将天津大学教授张浩诱骗到美国，张浩在美国洛杉矶国际机场一入关即被逮捕，当地法院以涉嫌经济间谍罪起诉张浩，一同被起诉的还包括另外两名天大教师在内的5名中国公民。

        值得指出的是，一般知识产权如专利、商标与版权的侵害案件，权利人自行起诉，取证极为艰难。苹果与三星专利大战，鏖战经年不休，可作证明。唯独《经济间谍法》规定特殊，美国企业家一旦怀疑他人侵害其商业秘密，有权向联邦调查局举报，动用国家资源——强有力的刑事调查手段、羁押措施和刑事惩罚，全球追缉。通过联邦政府公权力，美国企业可以快速且有效地保护其商业秘密。

 

        2.商业秘密盗窃澄清法

        美国总统奥巴马于2012年12月签署了《商业秘密盗窃澄清法》（The Theft of Trade Secrets Clarification Act of 2012），该法案对《1996年经济间谍法》中所定义的商业秘密做出了重大修订,扩大了EEA所保护的商业秘密范围。 

        《商业秘密盗窃澄清法》对EEA中商业秘密范围的修订主要体现在两个方面：

        一是明确商业秘密是指与产品或服务相关的信息。在2012年修订之前，EEA只保护涉及产品的商业秘密，而不保护涉及服务的商业秘密。这一修正使得窃取与服务相关的商业秘密的行为也将面临刑事处罚。

        二是EEA保护的商业秘密产品和服务不再限于对外销售。根据原规定，涉及商业秘密的产品是为州际贸易或国外贸易而生产的或处于存放状态中，换句话说，涉及商业秘密的产品是要用于销售的。《商业秘密盗窃澄清法》将其修正为：涉及商业秘密的产品或服务是与用于或目的用于州际贸易或对外贸易相关的即可。因此，如果企业的产品或者服务即使不是直接对外销售，但它使用的目的是为了州际或对外贸易，这样的产品和服务涉及的商业秘密也要受到EEA的保护，如果有人窃取这些商业秘密，EEA便支持对其指控。

 

        美国总统奥巴马于2013年1月又签署了《外国经济间谍惩罚加重法》（The Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act of 2012）。

        《外国经济间谍惩罚加重法》提高了对经济间谍罪的财产刑罚标准，具体为：

        将自然人犯罪的财产刑由“不超过50万美金的罚金”提高到“不超过500万美金的罚金”；

        将法人犯罪的财产刑从“不超过1000万美金的罚金”提高到“不超过1000万美金的罚金或者三倍于被盗商业秘密价值，包括研究和设计费用以及为防止商业秘密被盗的其它费用，二者取其大”。

        《外国经济间谍惩罚加重法》极大的提高了经济间谍罪的财产刑上限，由原来的法人犯罪罚金从“不超过1000万美金的罚金”提高到没有上限限制的“三倍于被盗商业秘密价值，包括研究和设计费用以及为防止商业秘密被盗的其它费用”。

 

        四、商业秘密民法保护

        1. 保护商业秘密法

        2016年5月11日，奥巴马总统签字批准《2016保护商业秘密法》（Defend Trade Secrets Act of 2016）（简称 DTSA），使其正式成为美国联邦法律。

        DTSA是对《1996年经济间谍法》的修订，其目的是使联邦法院获得对商业秘密盗窃案件的管辖权，以及其他目的。

        本法案首次赋予联邦法院对于窃取商业秘密案件的管辖权，而在此前，盗窃商业秘密案件仅能通过各州法院进行审理。但DTSA在赋予联邦法院针对此类案件管辖权的同时，也规定其法律效力并不优先于现行各州相关法律的效力。这意味着，盗取商业秘密案件的受害者可以在一定情况下选择向州法院或者联邦法院提起诉讼。

        DTSA通过赋予联邦法院针对此类案件的管辖权，使得受害人可以根据自身需要选择联邦法院获得全美国范围的救济。从立法政策角度看，DTSA也有望通过联邦立法为起诉侵害商业秘密案件和获取民事救济提供统一的法律依据。显然这将有助于美国商业秘密保护法律的统一，提高商业秘密保护的稳定性、预见性，便于企业制定自己的商业秘密保护策略。

        在DTSA提出之前，美国公司的商业秘密主要是通过《经济问谍法》和《统一商业秘密法》获得保护。但《经济问谍法》仅限于刑事领域，为联邦政府通过刑事手段保护商业秘密提供了依据，并没有赋予商业秘密的所有者单独向联邦法院起诉，申请民事救济的权利。要获得民事救济，侵犯商业秘密案件的被害人只能在各州提起诉讼。 

        美国各州主要通过普通法对商业秘密进行保护，而各州在各自先例中确立的关于商业秘密认定标准、举证责任的规定存在很大差异。对于跨州进行商业活动的主体而言，相同案件在不同州法院审理结果可能大相径庭，涉案当事人对于案件的处理结果难以预测。

        1979年美国统一州法委员会发布《统一商业秘密法》，试图在学理上对各州立法进行示范，统一各州关于保护商业秘密的法律规定，虽然美国的47个州、哥伦比亚特区、波多黎各及美属维尔京群岛已采纳《统一商业秘密法》，但其作为示范文本并没有直接的法律效力，各州在司法实践中的判案标准仍千差万别。

        基于此，美国共和党与民主党于2016年共同提交《2016保护商业秘密法》 （Defend Trade Secrets Act of 2016, DTSA）以求弥补立法上的不足，加强对商业秘密的保护力度，通过对《经济问谍法》的修改，为起诉侵害商业秘密案件、获取民事救济提供统一的联邦法律依据。同时DTSA将建立商业秘密保护的统一标准，使得商业秘密保护能够与《统一商业秘密法》的规定保持一致。

        DTSA这一新的联邦法案并不会取代州立法，它仅为商业秘密持有者提供联邦司法援助。允许当事人对窃取商业秘密的行为在联邦法院进行起诉的权利。按照DTSA的规定，商业秘密所有人可以选择向州法院提起诉讼，也可以向联邦法院提起诉讼。

 

 

        1)单方申请扣押财产

        DTSA规定，在满足特定条件时，联邦法院可基于当事人的单方申请发布扣押财产的命令，这也是本法案中较为重要且存在争议的一部分。

         依照DTSA规定，当事人只要能够证明自己的商业秘密正在或将要被他人以不正当手段侵犯等情形存在，法院就有权作出扣押财产的决定。并且扣押财产程序可以在不通知被扣押财产所有人的情况下进行。同时，为避免商事主体利用扣押程序从事不正当竞争行为，DTSA对于扣押程序规定了严格限制，包括将扣押范围控制在最低限度内，保护扣押财产不被泄漏以及尽快安排听证程序等，意图从多方面限制申请人的权利，规范法院发布扣押财产命令的程序，达到受害人及时获得救济的权利以及被告人与第三人合法权利间的平衡。

 

        2)规定了民事救济方式和力度

        DTSA还确立了禁令救济制度，规定了损害赔偿的计算方式及惩罚性赔偿。赔偿数额按照实际损失、不当得利以及许可付费损失的先后顺序确定。在故意或恶意侵害商业秘密的情况下，法院可判决被告按前述赔偿额两倍以内的数额支付惩罚性赔偿。

 

        3)提高加对“盗取商业秘密罪”的处罚上限

        DTSA还提高了盗取商业秘密罪的处罚上限，将《经济间谍法》原来规定的“处500万美元以下罚金”修改为“处500万美元以下或者对于权利主体而言被窃商业秘密所具备的价值的3倍，包括研究费、设计费以及其他该权利主体重新生成商业秘密所需要支出的费用，二者取其大。”

        2012年的《外国经济间谍惩罚加重法》提高了“经济间谍罪”的处罚上限，这次DTSA又提高了“盗取商业秘密罪”的处罚上限，反映出美国对商业秘密保护力度的不断加大。

 

        4)涉外案件定期报告

        DTSA第四条规定，司法部应当针对美国境外侵害美国商业秘密的案件情况，包括被盗地域及范围、是否与外国政府有关联及关联程度等进行追踪，经与知识产权执法部门等机构磋商后定期向参、众两议院提交报告并向社会公布。可见DTSA不仅局限于域内商业秘密的保护，它还试图使美国的商业秘密能够获得全球范围内的保护。

   

        此外，DTSA对商业秘密在案件审理期间的保护也作出规定，允许当事人请求加密，即对涉及商业秘密的扣押财产采取加密措施，在禁令执行过程中规定法院采取合理保护措施，避免其信息为公众所知。DTSA还对“侵占”、“不合理方式”等法律术语进行解释，对侵犯商业秘密的行为进行界定，特别将反向工程、独立研发等合法研发行为排除在外。

 

 

        美国的《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secrets Act）是由美国的统一法律委员会（Uniform Law Commission）于1979年发布的，并在1985年进行了修订。该法是美国为了更好的保护美国企业的保护商业秘密所颁布的统一法律框架。

        《统一商业秘密法》旨在对各州普通法中的关于盗用商业秘密的标准和救济方法进行统一协调而编纂成的统一法律。

        尽管《统一商业秘密法》的宗旨是增进各州商业秘密保护的一致性，但它只是一部示范法，而非真正的由州或联邦立法机构颁布的法典。因此，它的作用的发挥，还有待于各州的采纳。自1981年开始，《统一商业秘密法》相继为许多州所批准或采纳。截至2016年8月 ， UTSA已被美国47个州、哥伦比亚特区、波多黎各及美属维尔京群岛所采纳。 没有采纳的州只有纽约州、北卡罗莱纳州和马塞诸塞州。

        《统一商业秘密法》包括一个前言和十二个章节。 每个章节都带有一个“注解”部分，以说明和通过案例澄清该条款的目的。第一章节对贯穿全文的关键术语进行了定义。 第二-四章节对违反本法的各种情况提供了救济措施，包括禁令救济、损害赔偿和律师费 。 第五-十二章节对本法的实施，以及与其它法规的关系做出了进一步的规定。

        《统一商业秘密法》第 1 章第4项对商业秘密的界定为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等，其：(1)由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值。同时(2)是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。

        《统一商业秘密法》各章节的标题为：

　　       第一章 定义

　　       第二章 禁令救济

　　       第三章 赔偿

　　       第四章 律师费用

　　       第五章 秘密的保护

　　       第六章 时效限制

　　       第七章 对其它法的影响

　　       第八章 适用和解释的统一

　　       第九章 简称

　　       第十二章 取消

　　       第十一章 生效时间

　　       第十章 分别适用性

 

        3.普通法

 

        在2016年《保护商业秘密法》（DTSA）生效之前，美国企业只能到美国各州法院申请对商业秘密侵权案件的民事救济，各州法院依据普通法，引用《侵权行为法重述》，《不公平竞争法第三次重述》的内容，参考《统一商业秘密法》的规定，对商业秘密案件进行审理。

        美国对于商业秘密保护最早的成文性规定是1939年美国法律学会(American Law Institute)编纂的《侵权行为法重述》，该重述将商业秘密界定为：任何应用于某人营业上的配方、样式、方法或信息的编辑，这些秘密使其获得比不知道或不使用该秘密的竞争者有利的机会。它可以是一种化学混和物配方；制造、处理和保存物料的方法;机械的模型或其他顾客名单；与其他商业信息不同，商业秘密并非处理业务上单一的或短暂的事件的信息（如对某契约秘密投标之数额或其他条款，或特定受雇人之薪金，或已做或预期要做的证券投资，或预定宣示某种新政策，或实行新模式的日期），而是在业务上营业上持续使用的方法，通常也涉及商品的生产，例如生产物品之机械或配方，但也可能涉及商品之销售或其他商业上之营业，例如决定价目表、或目录上之折扣，或其他让步之代号，或专门化顾客名册或记帐，或其他办公室的管理方法。

        同时还列举了在确认受保护的商业秘密的六项考虑因素：(1)外界对此项信息的知悉程度;(2)企业内员工及其他相关企业对此项信息的知悉程度;(3)所有者对该项信息采取保密措施的程度;(4)该项信息对所有者及其竞争者的价值;(5)所有者为开发该项信息所投入的精力或资金;(6)该项信息是否易于被他人采用的正当的方法取得或复制。

        1995 年美国法律协会制定的《不公平竞争法第三次重述》对商业秘密的界定为任何可用于工商经营的信息，其有足够的价值和秘密性，使相对于他人产生现实或潜在经济优势。

 

 

        美国总统的行政命令（President's Executive Order ）是由美国总统作为联邦最高行政首长对联邦所属各机构发布的具有法律效力的指示，它几乎具有与法律同等的地位。

        2015年4月1日，美国总统奥巴马签署行政命令，宣布对于破坏美国重要基础设施、窃取美国企业商业秘密、窃取美国公民个人信息、破坏美国计算机网络等恶意网络行为，美国政府有权对他们采取制裁措施，包括冻结资产和限制入境等。

        奥巴马在行政命令中表明，破坏关键的基础设施、侵吞资金、利用商业秘密在竞争中获得优势以及破坏计算机网络，这类网路攻击行动为“国家紧急事故”(national emergency)，将招致处罚，允许财政部对参与破坏性网络攻击的实体实施资产冻结、禁止其它金融交易。而那些故意使用窃取的商业秘密损害美国经济的企业，也将成为制裁打击的目标。 

        政府惩罚的办法包括，在美国冻结其资产，禁止美国人与他们有生意往来，以及禁止他们入境，使他们无法获得美国的商品和技术。

        根据这项行政命令，这类网络攻击必须满足四个条件之一：袭击关键基础设施如电网;破坏重要的计算机网络；窃取知识产权或商业秘密；受益于窃取的商业秘密和财产。

 

        六、参考资料 

 

        1.《2016保护商业秘密法》，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx?no=DI00000002600000440

        2. 《DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016》，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx?                   no=DI00000002600000439 

        3.《行政命令-封锁从事重大恶意网络活动人员财产》，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx?no=DI00000002600000438 

        4.《Executive Order -Blocking the Property of Certain Persons Engaging in Significant Malicious》，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx?no=DI00000002600000437 

        5.《减少盗窃美国商业秘密战略-英文》无附件，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx? no=DI00000002600000436 

        6.“美国保护商业秘密国家战略”介绍，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx?no=DI00000002600000435 

        7.《 2016年特别301报告》-对中国评价-英文，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx?no=DI00000002600000434 

        8.《2015年特别301报告-对中国评价》-英文，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx? no=DI00000002600000433 

        9.美国的“特别301条款（Special 301）”简介，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx? no=DI00000002600000420 

        10.《美国经济间谍法》介绍，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx?no=DI00000002600000405 

        11.《外国经济间谍惩罚加重法-2012》-英文，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx?no=DI00000002600000412 

        12.《盗窃商业秘密澄清法-2012年》-英文，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx?no=DI00000002600000411 

        13.《美国1996年经济间谍法》-中文，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx?no=DI00000002600000410 

        14.《The Economic Espionage Act of 1996》，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx?no=DI00000002600000409 

        15.《美国统一商业秘密法》介绍，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx?no=DI00000002600000406 

        16.《美国统一商业秘密法-1985修改版》-中文，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx? no=DI00000002600000408 

        17.《Uniform Trade Secret Act-1985修改版》-英文，http://www.ipr007.com/modules/Content_info.aspx?no=DI000000026000