员工离职后如果通过下载、转发、复制、打印等手段将原公司属于商业秘密的技术信息或经营信息携带到新公司使用，属于侵犯商业秘密行为，离职员工可能受到刑事、行政处罚和民事赔偿。在这类案件中，有一个显著的特点就是存在承载商业秘密的载体，所以侵权行为的认定也相对容易。

 

        如果员工离职时没有携带原公司任何商业秘密载体，仅凭大脑中的记忆在新公司中使用了原公司的信息，那是否属于侵犯商业秘密行为？

 

        《反不正当竞争法》第九条规定的第三种侵权行为是：违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。在这条侵权行为规定中，并没有对“披露或使用”的方式加以限制，因此“披露或使用”方式既可以是传递载体，也可以没有载体凭记忆将原公司的商业秘密传递到新公司，所以凭大脑中的记忆使用原公司的商业秘密信息，可以属于侵犯商业秘密行为。

 

        2024年，江苏公检法联合发布了的《办理侵犯商业秘密刑事案件指引》，在第三条“关于侵犯商业秘密行为的认定”中规定：“偷阅商业秘密后，凭借记忆将其再现出来，也应当认定为盗窃方式。”该指引明确规定凭记忆再现商业秘密属于侵犯商业秘密行为。

 

        员工大脑中记忆的信息既涉及到原公司的商业秘密，又涉及到员工个人掌握的才能、技能和经验，商业秘密属于公司的财产，理应受到保护，员工个人在工作中掌握和积累的才能、技能和经验则属于员工人格的组成部分，劳动者离职后有自主利用的自由。

 

        最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号），第26条规定：“职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，职工离职后有自主利用的自由。在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法的原则规定认定构成不正当竞争。”

 

        2020年修订的《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》在3.6.4条规定了“生存权力”：”员工在单位工作过程中掌握和积累的与其所从事的工作有关的知识、经验和技能，为其生存基础性要素。要注意将该知识、经验和技能与单位的商业秘密相区分。具体审查时，需注意：（1）员工在职期间掌握和积累的知识、经验、技能是否属于商业秘密，应当根据案件情况依法确定。（2）员工所掌握的知识、经验、技能中属于单位商业秘密内容的，员工不得违反保密义务，擅自披露、使用或者允许他人使用其商业秘密，否则应当认定构成侵权。”

 

        大脑中记忆的信息是混合交集的，个人掌握的才能、技能和经验可能包含商业秘密，两者没有明显的界限，如果离职员工在新公司使用了包括商业秘密的技能和经验，就可能属于侵犯原公司的商业秘密，否则这些技能和经验就属于员工个人的“人格权“，员工可以自由使用和支配。上述不同的规定既强调了要保护员工个人的“人格权”和“生存权”，又要保护好商业秘密，并没有提供明确判定规则来区分记忆信息属于商业秘密还是人格权，因此在实际司法案例中就存在两种不同的裁判结果，具体是哪一种结果，需要法官针对具体案件，根据公司的商业秘密状况、保护措施以及离职员工使用技能的实际状况进行判断和裁决。

 

        还有一种情况，即使离职员工掌握的才能、技能和经验属于公司的商业秘密，离职后员工自由使用这些商业秘密也不属于侵犯商业秘密行为，这种情况就是信赖交易。

 

        信赖交易是指客户是自愿选择与离职员工或者其所在新企业进行市场交易的，也就是说，客户是基于对离职员工个人的信赖而与员工所在企业进行市场交易的。这种情况下，应当认定为该员工没有采用不正当手段获取、使用或者披露原企业的商业秘密。

 

        最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》法释〔2020〕7号第二条规定：“客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。”

 

        该规定说明在客户信息属于原公司商业秘密的情况下，即使员工离职后仍与原客户进行交易，只要能够证明是客户自愿与其交易的，不属于侵犯商业秘密行为，即构成“信赖抗辩”。

 

 

        一、记忆知识构成侵犯商业秘密行为的实证案例

 

        株洲时代电子公司成立于1992年，主要从事控制用计算机及软件、养路机械电气控制系统等产品，系中车株洲研究所有限公司控股子公司。

 

        马某某于1999年7月入职该公司，先后参与并主导捣固车技术研发、打磨车技术研发，并担任公司副总经理、总经理、副总工程师，2017年6月离职。

 

        2018年，马某某以5万元的价格购买了长沙瀚鹏电子技术公司，成为该公司的法定代表人与实际控制人，并先后聘请了陈某某、向某、刘某、成某、漆某某等原时代电子公司大型铁路养护机械打磨车、捣固车技术的高管、技术研发人员，并以其为核心组建研发团队，研发了包括捣固车控制系统配件B19键盘模块、捣固车数字量输入模块DI（软件部分）、打磨车控制系统（结构设计和控制算法）等在内的产品。

 

        据查，在长沙瀚鹏电子技术公司主要产品的研发过程中，受害单位的相关技术被不同程度的参考、使用，相关技术信息均具有非公知性，与被控侵权产品所包含的技术信息具有同一性，共计包含9个密点，经某资产评估有限公司评估价值为486万元。

 

        2022年10月，马某某因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被公安部门逮捕。2023年，株洲市天元区人民法院依法审理株洲市天元区人民检察院指控被告人马某某、被告单位长沙瀚鹏电子技术公司犯侵犯商业秘密罪及附带民事诉讼一案。

 

        株洲市天元区人民法院经审理认为，时代电子公司的捣固车控制系统配件B19键盘模块等均是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息，属于商业秘密。被告长沙瀚鹏电子技术公司违反保密义务，使用其掌握的商业秘密，其行为已构成侵犯商业秘密罪，且情节特别严重。被告人马某某系单位犯罪的主管人员，应对其判处刑罚。

 

        法院依法判决被告单位长沙某公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金500万元；被告人马某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100万元。责令两被告立即停止侵害时代电子公司涉案的商业秘密。限被告单位长沙某公司赔偿时代电子公司486万元及惩罚性赔偿金1398万元，被告人马某某对上述义务承担全部连带赔偿责任。

 

        两被告不服提起上诉，株洲中院二审驳回上诉，维持原判。

 

        在此案中，马某某在辩护中称他是利用自己大脑中所掌握的知识进行的研发，没有侵犯株洲时代电子公司的技术秘密。法院认定马某某作为曾经的研发人员，在时代电子公司工作期间所研发形成的技术信息系职务行为，已演化为该公司的技术秘密。离职后他利用这项技术为自己谋私利的行为已经构成了对商业秘密的侵犯。

 

 

        二、离职后自由使用记忆知识的实证案例

 

        原告山东食品成立于1982年10月26日，其前身为中国粮油食品进出口公司山东省食品分公司。

 

        被告马达庆于1986年进入原告山东食品工作，1988年开始从事海带加工和出口工作。后马达庆与山东山孚得贸易有限公司两次签订劳动合同，期限自2000年8月1日至2006年7月31日。2005年1月4日起，马达庆与原告山孚日水两次签订劳动合同，期限自2005年1月4日至2006年12月31日。合同期限届满前，山孚日水通知包括马达庆在内的员工于2006年12月1日前协商续签劳动合同，逾期不办理的视为不再与公司续签合同，双方劳动合同自行终止。马达庆未与山孚日水续签劳动合同。

 

        2006年9月22日，被告圣克达诚公司成立，企业类别为自然人独资的一人有限责任公司，法定代表人为陈庆荣，注册资本为50万元，注册经营范围为水产品等，马达庆在圣克达诚公司任职。

 

        原告指控被告马达庆利用原告工作时获取的信息，为被告圣克达诚公司获取了对日出口海带的机会，导致原告对日出口海带配额减少，造成了损失，构成不正当竞争。

 

        本案一审原告胜诉，2008年4月10日，山东省青岛市中级人民法院做出判决，判决主要内容:

 

        一、马达庆、圣克达诚公司于判决生效之日起立即停止采取与山东食品公司相同的方式经营对日出口海带贸易，其不得经营的时间为判决生效之日起三年。

 

        二、圣克达诚公司赔偿山东食品公司经济损失人民币2 111 669．27元。

 

        被告圣克达诚公司、马达庆不服判决，共同向山东省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回山东食品公司的全部诉讼请求。

 

        2009年3月18日山东省高级人民法院做出二审判决，撤销一审判决结果：

 

        一、撤销山东省青岛市中级人民法院 (2007)青民三初字第136号民事判决；

 

        二、驳回山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司的诉讼请求。

 

        一审案件受理费54 500元、财产保全费5000元，二审案件受理费23 693元，均由山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司负担。

 

        原告不服二审判决，向最高人民法院提出再审申请。2010年10月18日最高人民法院驳回原告的再审申请，维持二审判决结果。

 

        在该案例中，最高人民法院认为：“作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。”

 

        被上诉人山东食品、原审原告山孚日水与上诉人马达庆没有关于限制马达庆离职后从事具有竞争关系的业务的竞业禁止约定，马达庆离职后有从业的自由，即使在其离职后使用其在职期间积累的对日出口海带贸易经验从事竞争性业务，山东食品、山孚日水也无权予以制止。山东食品或山孚日水对日出口海带的贸易机会并非商业秘密，马达庆获取该贸易机会也不涉及对商业秘密的侵害。在既没有违反竞业禁止义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，马达庆运用自己在原用人单位学习的知识、技能为圣克达诚公司服务，既没有违反诚实信用原则，也没有违反公认的商业道德，不属于反不正当竞争法直接规定的不正当竞争行为。

 

        通过该案例可见，在既没有违反竞业禁止义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，行为人运用自己在原用人单位学习的知识、技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》直接规定的不正当竞争行为。原用人单位依据《反不正当竞争法》第二条的规定，主张行为人的行为属于不正当竞争的，人民法院不予支持。

 

 

        三、信赖抗辩的实证案例

    

        原告南京莱柯丽影视配音有限公司专业从事影视剧、动画片的配音、录音、音乐音效创作后期制作工作，几年来通过制作大量的影视剧、动画片作品培养了一批优秀的影视配音演员和技术、经营人才，同时积累了大量的客户资源和技术优势。原告公司在客户资源稳定增加，经营业绩稳步上升的情况下，对有关客户资料和项目信息作为原告公司的商业秘密采取了适当的保护措施。

 

        张凡在原告公司分别担任总经理助理，参与原告的日常经营活动，并经常代表原告负责客户接待、谈判、签约等具体工作。况稳在原告公司任音频制作部经理，负责公司的音频制作，并直接与原告客户接触，商谈制作要求等具体事项。

 

        2010年3月，被告张凡和况稳分别提出辞职。2010年5月，原告发现公司经营收入大幅下降，经调查后发现，被告张凡、况稳在掌握原告大量技术诀窍、商业秘密和市场渠道后提出辞职，随即设立被告南京鑫睢瞳光公司，与原告经营完全相同的业务，张凡和况稳把在原告公司掌握的客户信息泄露给被告公司，并四处拉拢原告客户，挑唆原告公司的配音演员辞职在其公司工作。

 

        原告起诉，要求法院判令被告鑫睢瞳光公司立即停止侵犯原告商业秘密的侵权行为；判令被告张凡、况稳履行保密义务；判令被告在江苏省内全省发行的报刊上公开赔礼道歉；判令被告张凡、况稳承担违反保密义务应承担的违约赔偿155520元，被告公司承担连带赔偿责任；判令被告承担原告的诉讼费、律师费以及为制止侵权行为的其他合理支出。

 

        南京市中级人民法院判决[（2012）宁知民终字第1号 ]认为:“被告鑫维瞳光公司、张凡提交了明日科技（中国）有限公司南京分公司出具的《情况说明》，用以证明相关交易系明日公司主动选择而为,应当认为系明日公司的真实意思表示。该证据表明，明日公司与鑫维瞳光公司建立交易关系，是基于其对张凡个人能力的认可和信赖等因素所为，是明日公司基于公司利益所作的自主选择。而这选择是市场主体在市场经济条件下所进行的自由的、正常的商业活动，并不为法律所禁止，而应当为法律所允许。交易的达成并非完全取决于单方意愿，而需要交易双方的合意。因此，鑫维瞳光公司与明日公司的交易行为，并非是基于张凡或者况稳不正当地披露、使用其所接触的莱柯丽公司的商业秘密而为之的结果，而系交易对方明日公司的自主选择。本案所涉行业的一般交易惯例、交易双方主观状态和交易相对人的自愿选择等是确定正当性应考虑的因素。原告莱柯丽公司仅凭被告公司与明日公司建立了相同业务关系就认为被告公司、张凡、况稳采用了不正当手段侵害了其商业秘密的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

 

 

        四、企业防止离职员工凭记忆泄密的措施

 

        离职员工大脑中记忆的工作信息是企业商业秘密泄露的一个潜在隐患，可能导致企业商业秘密的泄露，当涉及到客户信息时，离职员工还有可能通过信赖抗辩合法使用企业的客户信息继续进行交易。因此，企业应该提前采取措施，尽可能消除或减少这种泄密风险。

 

        1、将隐形的商业秘密载体化

 

        有些企业在长期的业务活动中形成了特有的信息或技能（Know How）,但这些信息或技能仅存在于人头脑中的信息，没有通过载体表达出来。由于没有载体，无法形成商业秘密存在的证据，一旦发生商业秘密纠纷，就无法进行相同性认定，也无法判定是否采取了有效的保密措施，所以这些特有的信息或技能不被法律认定为商业秘密，导致即使泄露也不属于侵犯商业秘密。

 

        因此，防止离职员工凭记忆泄密的基本措施就是将头脑中的信息载体化，载体可以是纸质文档，也可以是电子数据和实物。

 

        2、采取适当的保密措施

 

        当企业的商业秘密表达于特定载体后，就可以在业务活动中将其识别出来，明确商业秘密范围，就可以分析这些载体在创建、使用、存储、传递、存档、报废等各个环节存在的泄密风险和漏洞，进而可以采取有针对性的保密措施对商业秘密载体进行保护，履行企业对商业秘密的保护义务。

 

        3、签订保密协议和竞业限制协议

 

        与每一位员工签订保密协议，明确员工的保密义务和责任，规定员工在离职后不得泄露或使用企业的商业秘密。

 

        遵循合理、合法、平等自愿、合理限制的原则与符合竞业限制条件的员工签订竞业限制协议，防止员工离职后到有竞争的公司工作，使离职员工大脑记忆的商业秘密没有应用的场景。

 

        4、对员工进行保密意识培训

 

        定期对员工进行保密教育培训，提高员工对商业秘密重要性的认知，使全体员工了解公司商业秘密的范围和保密要求，知晓自己的保密义务和承担的法律责任，增强不泄露公司商业秘密的自觉性。